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（一）党内法规体系：全面依法治国的构成要素 全面依法治国是一场国家治理革命，其最具革命性的表现就在于从实质性规范和真正的体系性层面实事求是地面对中国治理体系中的规范现象及其作用方式，将党内法规接纳为全面依法治国的构成要素。

在中国共产党的一大会议上，我们党就提出了组织、发动和领导无产阶级工人、农民和士兵进行阶级斗争的要求。而人民代表大会制度与政治协商民主制度，就成为我国推进人民民主建设的两大进路。

而要使德仁政得到贯彻落实，必须以安民富民先教后刑以德去刑德刑并用等一系列法理措施来予以保障。它既是中国共产党人对中国特色社会主义之本质特征的深刻认识和精确把握，也是对马克思主义法学之人民性的继承与发展，更是对中国古代民本思想的传承与创新，尤其是吸收了如德主刑辅明刑弼教援法断罪重惜民命等中国传统法治文化的精华，而且在此基础上予以时代内涵，由此构成了新时期的中国特色社会主义法治文化。（一）民本思想的起源 《尚书·泰誓》在记载夏王朝时代的史迹时指出：惟天地万物父母，惟人万物之灵。第五，如上所述，中国古代民本理念偏重于经济和民生，所谓富民措施主要集中在劝课农桑、勿夺民时、轻徭薄赋、减轻刑罚、宽政爱民等几个方面。在中国古代皇权至上的体制下，以君主为代表的统治集团，即使最为开明的如唐初李世民集团等，说到以民为本时，也只是将民作为必须重视和利用的力量，是工具意义上的客体，绝对不会将其视为可以信任和依靠的主体。

其次，与儒家同时代，以老庄为代表的道家学派的民本思想法理观。三宥、三赦就是这方面的代表。立法意图是什么？立法意图是法律创制的背景性资料。

罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的、有限的隐私权。即使在文明社会，每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为，例如：汽车必定会导致致命交通事故，但是，没有一个国家因此而禁止汽车生产。法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。一个主权国家的法律不可能干预在几千米之下的、与世隔绝的环境中发生的事。

法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。异议大法官：W．H ．Rehnquist，B．R．White，OConnor．以OConnor大法官为首的异议包括：（1）罗伊案的三阶段划分规则无法同时兼容妇女的选择权和政府保护潜在生命的利益，是不合理的和专断的，保护潜在生命的政府利益存在于妊娠全部过程，而不是象罗伊案所坚特的那样，只有等到妊娠某一阶段．才出现某种不可抗拒的政府利益。

这种状况在当时引起许多担忧：有人认为，清教徒出生率降低，而其他移民的出生率增加将是一种种族自杀。Blackmun认为：个人具有宪法保护的隐私权，隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利。其二，既然胎儿存在于母体之内，而法律又认为胎儿是生命，那么，为了保护生命，法律只能要求母亲（而不是其他人）不得人为终止胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续后代的本能。2．韦伯斯特诉生育健康服务中心（1989）[8] 原告是密苏里州的医疗机构，被告是密苏里州政府。

案件一直上诉到最高法院。第14修正案中的自由一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。重要的不是法官作出了什么决定，而是法官的决定是否能够得到宪法支持，因此，进入罗伊判例的第二个问题——法官超越宪法文本含义和创制者的意图解释宪法是否背离了正当角色？其三，宪法判例生效之后，构成对法院具有约束力的权威，但是，法院又不排除推翻前例的可能性，因此，进入罗伊判例的第三个问题——法院是否应当回应公众反应而推翻前例？ 尽管，围绕罗伊判例的争议始终是以宪法解释为脉络，以法院的合法角色为焦点，但是，争议的原动力是利益的合法性竞争。Posner将Dworkin的观点列入自上而下的解释方法一一法律家（法官或者学者）首先形成一种称之为理论的前见，然后运用前见上剪裁、评削、解读、扩张和区分判例、文本、历史等，构造一个与前见吻合的权威。

不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护（……nor shall any state deprive any person of life．liberty or property，without due process of law：nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of law）。因此，未经正当程序搜查嫌疑人住宅而取得的证据不可接受。

法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。[55]Posner法官对此提出了异议，他认为：Dworkin教授的宗教的新定义超出了常人可以理解和法律可以接受的范围，妇女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体。

OConnor指出，如果频繁地推翻前例，将严重损害法院的信誉，因为，无论推翻前例的理由多么正当，都意味着法院承认早先犯下的错误。法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为，这里毕竟有一个问题，象赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。如果不是罗奇纳判决废除了一系列家长式干预经济的法律，美国未必会有本世纪30年代之前的经济繁荣，参见：Posner：Law and Literature（1988），p．286． [50]R·Dworkin，Laws Emplice（1986），PP．52—53，368。24周之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。2．《民主和不信任》：EIy对宪法基本价值解释的批判 Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值：一是推动公众参与权（participation—oriented），二是巩固代议制（representation—reinforcing）。现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说：罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。

法律禁止公立机构实施堕胎，禁止公共费用用于堕胎，是否违反宪法第14修正案？罗伊判例是否应当被推翻？ 法院判决：（1）法律序言只是表述价值判断，不构成约束性规则，原告对此无诉权。1873年，美国国会通过了Comstock法，禁止传播关于堕胎和避孕的信息。

在参议院听证会上，Thomas以前的女同事 Hill教授到场作证，指控Thomas曾经对她进行严重的性骚扰，Thomas愤怒地予以否认，美同各大电视台现场转播双方对抗场面。联合意见大法官：OConnor，D．Sourer，A．M．Kennedy． 部分附合、部分异议大法官：J．P．Stevens，H．A．Blackmun（反对推翻罗伊判例确定的三阶段标准）。

例如：最高法院曾经判决，直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔，并不侵犯个人隐私。法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是：法官是否能够脱离他们自己的基本价值而解释文本？ 其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。

[58]在纪念Blackmun，大法官退休的文章中，他的老同事 Brennan大法官写道，同情心是Blackmun最为高贵的品质之一——他在陈述判决意见的时候．总是抑制不住自己对那些命运不幸的当事人的同情。【注释】 [1]附录：1973—92年，最高法院关于堕胎问题的主要判例和持不同观点法官力量对比的变化： 1．Roe v．Wade（1973）． 主要争点：法律禁止堕胎是否侵犯宪法第14修正案保护的个人自由？ 法院判决（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权。[23]司考特案的主要情节如下： 从1846年到1857年，一个名叫司考特的黑人为了寻求自由，进行了为时11年的诉讼。[19] L．Tribe，American Constitutional Law，美国宪法，P．1358（1988）。

[53]但是，Tribe教授并没有放弃论证罗伊判例的实质正当性。一个无可回避的事实是，法官通过解释宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能——陈述审判理由。

在纪念Blackmun退休的一篇文章中，罗伊判例被誉为当代的布朗判例。1857年3月6日，最高法院以7：2多数意见判决司考特败诉。

（3）OConnor指出：为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案自由一词的含义，而不是将解释方法公式化。巡回法院认为该条款违宪，上诉法院推翻了巡回法院的裁定。

此外，罗伊判例错误地将堕胎作为一种宪法保护的基本权利，这既不能从宪法文本，也不能从历史找到依据。第8巡回区上诉法院认定，密苏里州限制堕胎的法令有若干条款与罗伊判决相抵触，从而违反宪法。（3）1596号法令第188．205、188．210和188．215节规定：除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询。[51] 3．法律解释的难题：生命和选择 在胎儿是否为生命的问题上，法院面临一个自己完全无能为力的道德和哲学问题，而法院回避这个问题又无法圆满地解释法律。

（2）在妊娠头三个月之后、胎儿具有母体外存活性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的而限制堕胎，但是，限制手段只能以保护孕妇健康为必要。但是，在我国，最高人民法院的创法解释具有传统基础：从50年代开始，中国社会在长达20多年时间里，缺乏可以辨认的外在法——没有成文刑法、民法和诉讼法，法院判决没有先例约束力，民间习惯被认为是必须革除的陋习。

[54] 对于生命始于受孕的观点来说，Tribe教授的看法并不具有杀伤力。） 5．Thomburgb v．American College of Obstetricians and Genecologist（1986）． 主要争点：法律要求医生在堕胎之前，将胎儿的解剖特征告知妇女、催促妇女与资助生育、收养婴儿的机构取得联系，是否违反罗伊判例确定的规则？ 法院判决：上述法律侵入了医生和病人之间的隐私。

[33] Bork招致诸多抨击的主要原因是：他希望美国人民把宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。[47]波斯纳对Holmes大法官的罗奇纳异议的语言、风格和修辞有精辟的分析，并对罗奇纳异议有所批评。